工程未招标是否合同无效

法律分析：建设工程必须进行招标而未招标的合同无效。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据法律的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的?承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

未招标建设工程施工纠纷中施工合同无效的情形？

按我国立法体系，合同无效由《合同法》规定，建设工程施工合同涉及《建筑法》的规定，而《招标投标法》主要调整的则是招标投标行为，这三部法律本各自独立。司法解释第一部分“关于施工合同的效力”第1条“合同无效的情形”第(三)款规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，”施工合同无效。这是把上述三部法律的相关规定融为一体的新规定，也是处理司法实践中因违反《招标投标法》导致施工合同无效的一个突破性的新规定。

依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形：

(1)法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围。

开发建设项目一般可以由作为平等主体的当事人双方签订施工合同，但有些建设项目，涉及社会公共利益，为保护国家利益、社会公共利益，规范招投标活动，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

由于《招标投标法》的该条规定不能把必须公开招标的具体的范围和标准都一一明确，故法条同时明确：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

(2)国家计委3号令的规定是上述法条的具体化。

根据《招标投标法》的上述规定，2000年5月1日国家计委以三号令的方式，对以上法律已明确范围的各类工程建设项目的具体范围和规模标准作了详细的、明确的规定;同时对工程项目涉及到的投资数额也作了明确规定。例如，《招标投标法》本身并未明确列明，但三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。由于国家计委的规章，其制订依据来自法律本身的明确规定，因此，三号令的效力与《招标投标法》相同。

(3)必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效。

哪些工程建设必须采用招投标方式

工程建设必须采取招投标的方式，主要有：

(一)大型基础设施和公用事业项目。

煤炭、石油、天然气等能源项目，铁路、公路、管道、水运等交通项目，邮政、电信枢纽等邮电电讯项目灌溉、水利枢纽等水利项目，道路、桥梁、地铁等城市设施项目，生态环境保护项目，供水、供电等市政工程项目，科学教育文化等项目，卫生、社会福利等项目，等等。大型基础设施和公用事业项目必须采取招标的方式，首先是根据项目的性质确有定的，直接关系到社会公共利益和公共安全，因此，不论其建设资金来源如何，即使是私人投资的，也必须进行招标。

(二)全部或部分使用国有资金或国家融资的项目。

1、使用各种级政府的财政预算资金的项目;

2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金(如铁路建设基金、公路建设基金、三峡工程建设基金等)的项目;

3、使用国有企事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;

4、使用国家发行债券所筹资金的项目;

5、使用国家对外借款或担保所筹资金的项目;

6、使用国家政策性贷款的项目;

7、国家主体融资的项目。

约定招标而未招标的施工合同是否无效

约定招标而未招标签订的工程施工合同无效。 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据法律规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

施工合同文件组成：

1、对于施工合同文件来说主要有九个资料需要进行准备，具体来说有施工合同协议书，这个协议书主要是经过双方对工程有关问题的洽商，还包括变更的书面协议，同时还有相关的变更文件，这些都可以看成施工合同的组织部分，除此以外，还有中标通知书、投标书和附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、施工标准、施工规范以及与之相关的技术文件，还要在施工合同上配有相应的图纸、工程量清单、工程报价单、工程预算书等重要资料。

2、对于以上所说的各种合同文件，可以起到互相解释互相说明的作用，如果当合同文件会出现不同的问题时，可以按照相应的顺序进行解释，从上面的顺序来进行优先选择顺序进行解释。如果合同文件出现不同，或是模糊不清的问题时，或是说有难以理解的情况下，可以按照合同存在争议的问题来进行解决，并在不违反法律或是行政法规等相关要求的情况下，经过一定的协商进行修改或是变更施工合同，对于修改或是变更过的协议与文件，其效力应该高于其它合同文件，签署在后的文件高于签署在前的文件。然而，招标文件夹可说是最高的文件，如果不响应招标文件就可能是一种作废的标书，因此，与招标文件不相符的合同可以在施工合同中进行相应的约定。

约定招标而未招标的施工合同是否无效？

[案情]

2004年1月14日，江苏某商务公司欲开发建设家纺城，遂向4家建筑公司发出了招标书，同年1月26日至28日，4家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期商务公司委托了招投标办公室的专家评委参与议标。

1月29日经议标，其中一家为评标第一名，但商务公司并未当场定标，嗣后也未在4家中确定中标者。

同年2月9日，商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书”,双方并签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定为3000万人民币，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款300万元等。

商务公司预付工程款后，冶金公司进入工地履行合同中，商务公司又于同年11月称合同未经招标而无效，要求被告离场、退还预付款。治金公司遂向法院起诉。

[分歧]

本案审理中存在两种意见：

第一种意见认为，建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施的工程施工招投标管理办法》，规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。故本案工程项目应属强制招投标范围，被告未参与工程的招投标，其取得“中标通知书”直接违反了招标投标法的规定，中标无效，原、被告的承包合同也无效。

第二种意见认为，衡量投招标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断，本案工程项目不属于招标投标法及国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定必须强制进行招投标的项目。故即使未经招投标，但原告选定被告并签约，合同仍然有效。

[评析]

笔者赞同第二种意见。

随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标应受合同法规范，属于私法范畴。但是在社会主义市场经济条件下，这种行为涉及到第三者即社会的公共利益，因而带有公法的性质。为此，在合同法之外，还需要用招标投标法来规范这种特殊的要约和承诺，但招标投标法又自有其适用的法定范围。

强制招标制度及其范围，是招标投标法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。

强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、监理、设备材料等货物采购。

对强制招标的项目，招标投标法第三条明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：

一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;

二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

依据本条款，强制招标的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

根据此条的规定及2000年4月4日国务院批准、2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）的授权，各省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。国家发展计划委员会可以根据实际需要，会同国务院有关部门对本规定确定的必须进行招标的具体范围和规模标准进行部分调整。

由此，建设部出台了有关招投标的规范性文件，其中规定施工新单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标等。如此，工程项目价款达3000万元的似乎应属强制招投标范围。

未招标签订的工程施工合同是否有效

法律分析：未招标签订的工程施工合同无效。

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据法律规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

法律依据：《中华人民共和国招标投标法》 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

未招标签订的工程施工合同是否有效

未招标签订的工程施工合同无效。 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据法律规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《建设工程合同》是根据《中华人民共和国合同法》第十六章的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

其通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种，德国、日本、法国及中国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。

建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方（也称为委托方）。

建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量，勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准，持有《勘察许可证》，具有法人资格的勘察单位。

建设工程勘察合同必须符合国家规定的基本建设程序，勘察合同由建设单位或有关单位提出委托，经与勘察部门协商，双方取得一致意见，即可签订，任何违反国家规定的建设程序的勘察合同均是无效的。

法律依据：

《中华人民共和国招标投标法》 第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

应当招标而未招标的合同效力

法律分析：合同不具有效力。应当招标而未招标属于规避招标,可以处以责令改正、可处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对全部或部分使用国有资金的项目。

法律依据：《中华人民共和国招标投标法》

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。